05 de Noviembre 2020 Derecho
Análisis jurídico de la pandemia en la República Argentina

Del 17.03.2020 al 30.09.2020

 

Informe realizado por el Centro de Estudios en Derecho y Ciencias Sociales de la Fundación FREE: Ornella Arrigone, Matías Astorga Quintana, Agustín Dasso, Macarena Del Rey, Gonzalo Augusto Domínguez, Ariel Frenkel, Sol Janisch Serigos y Sol Orence.

 

 

Avances y contratiempos: transformación legal y acceso a la justicia

 

Argentina, como país republicano, ha tenido que encauzar medidas atinentes al funcionamiento de sus instituciones a los fines de garantizar el ejercicio de los derechos y garantías a sus ciudadanos en contexto de pandemia. No obstante, llamativamente, la justicia se vio suspendida parcialmente durante 127 días. En efecto, durante 4 meses -desde el 20 de marzo hasta el 27 de julio- no hemos podido acceder a la justicia con normalidad.

 

La prórroga de la feria por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación — dictaminada de forma casi automática, a la par de los decretos del gobierno nacional que extendían la cuarentena en el Área Metropolitana- generó malestar en la comunidad jurídica y atentó contra uno de los principios fundamentales que rigen los procesos judiciales: la celeridad, a la vez que puso en jaque garantías reconocidas en nuestra Constitución Nacional (“CN”). Por ejemplo, el derecho a peticionar a las autoridades (art. 14), pilar del acceso a la justicia.

 

No fue hasta julio que, mediante su Acordada 26/2020 la CSJN resolvió finalmente levantar la feria judicial extraordinaria que regía para el propio tribunal y para las cámaras nacionales y federales en el marco de las medidas de emergencia dictadas por la pandemia del coronavirus.

 

Es evidente que durante 127 días se desarrolló una gran preocupación debido a la “paralización de la justicia”; el país evidenció cómo uno de sus tres poderes fundamentales trabajó con el mínimo e indispensable de sus recursos, potenciando dos grandes consecuencias: Por un lado, el impedimento de trabajar a los profesionales liberales durante un plazo de 4 meses; y por el otro, la imposibilidad de la ciudadanía de iniciar causas e impulsar aquellas que ya tramitaban.

 

A raíz de este contexto, se aceleró y volvió fundamental una necesidad que ya venía resonando por los pasillos de Tribunales: la implementación de la tecnología en el sistema judicial, y el debido reconocimiento de su importancia en la industria legal.

 

En estas circunstancias, el Poder Judicial se vio obligado a adaptar su mecanismo jurídico, produciendo así diversos cambios. En ese sentido, el máximo tribunal resolvió “aprobar el uso de la firma electrónica y digital en el ámbito de la Corte Suprema respecto de los diferentes actos jurisdiccionales y administrativos que suscriban los ministros y secretarios” del cuerpo. Haciendo énfasis en que “no será necesario la utilización del soporte papel”, sino que los actos quedarán almacenados en “soporte electrónico”. Según la medida publicada por el Centro de Información Judicial (CIJ), se dispuso además que “cuando no fuera posible el acuerdo presencial estos podrán realizarse por medios virtuales y remotos con la misma validez” que en condiciones normales.

 

La utilización de la firma electrónica y digital y la realización de acuerdos y tareas virtuales en el ámbito del Poder Judicial de la Nación resulta un avance tecnológico que se encontraba pendiente. A destacar, que si bien la ley de Firma Digital 25.506 se encuentra sancionada y lista para poner en práctica desde el 2001, nuestros magistrados han recurrido finalmente a ella como solución debido a una pandemia mundial.

 

Asimismo, otro ejemplo es la incorporación de nuevas herramientas virtuales como la audiencia virtual o asistencia remota que permite, a grandes rasgos, participar de esa instancia desde el despacho y/o vivienda, sin desplazarse para asistir a la sede judicial. La importancia de desarrollar las audiencias virtuales radica en la posibilidad de poder avanzar en los procesos judiciales, aún en estos contextos de dificultad que transitamos.

 

En conclusión, la pandemia trajo resultados agridulces para el ejercicio de la profesión del abogado: Por un lado obstaculizó el acceso a la justicia durante 127 días. Por el otro, resultó ser el impulso necesario para dar el puntapié inicial a la transformación digital de nuestro sistema judicial, que necesitaba realizarse desde hace décadas y se veía pospuesto por falta de motivación estatal suficiente.

 

Aplicación y análisis del artículo 205 del Código Penal de la Nación Argentina

 

Desde el inicio de la cuarentena, se ha hecho referencia al artículo 205 del código penal, como la norma que establece un límite a nuestras libertades individuales. Esto es así, en tanto la primera medida adoptada por los DNU 260/2020, 297/2020 y 325/2020, dispuestos por el poder ejecutivo de la nación, fue la de restringir –en los términos del Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio- la libre circulación de los ciudadanos argentinos.

 

En lo que aquí importa, allí se estableció que la violación a dicho aislamiento debe hacerse cesar de modo inmediato, debiéndose dar noticia de ello a la autoridad competente en el marco de los arts. 205, 239 y concordantes del Código Penal (art. 22 del DNU 260/2020, y art.4 del DNU 297/2020).

 

El artículo 205 establece: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”.

 

De este tipo penal, se desprenden dos cosas: en primer lugar, la cuantía de la pena (“prisión de seis meses a dos años”); en segundo lugar, la conducta típica (“el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”).

 

Por lo que aquí, debemos resaltar una cuestión muy importante. Este tipo penal, al igual que otros tantos tipos establecidos en nuestro código, dependerá del análisis exhaustivo en el marco de la teoría del delito del caso concreto. ¿Hay conducta o no? ¿El sujeto actuó por acción u omisión? ¿Existe algún eximente de responsabilidad? ¿Hay tipicidad? ¿Se cumplen con los elementos del tipo objetivo y del tipo subjetivo? ¿Hay antijuricidad? ¿Hay culpabilidad?, etc.

 

Es por esto que, desde un principio, es necesario comprender que la aplicación de algún tipo de pena, va a depender de varias cuestiones que surgirán a partir del análisis que realice el órgano judicial en el caso concreto, lo cual podría demorar años.

 

¿Cómo se aplicó durante la pandemia?

 

Mediante los DNU mencionados, el ejecutivo habilitó las actuaciones de prevención de las fuerzas de seguridad, en los términos de los artículos 205 –anteriormente citado- y 239 del Código Penal: “Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquel o en virtud de una obligación legal”.

 

La interpretación y aplicación errónea de dichos artículos, como también de las medidas adoptadas por las autoridades competentes, dio como resultado un número irrisorio de arrestos ilegales -en tanto han sido violados derechos y garantías constitucionales- al privar de su libertad a un sin número de personas que no portaban el virus COVID-19 (motivo por el cual el art. 205 no resulta aplicable), sino también que estas víctimas del poder estatal, tampoco estaban cometiendo ningún tipo de delito.

 

Excarcelaciones

 

En Argentina, al poco tiempo de ser declarada la pandemia por el COVID-19 entre el motín iniciado en la cárcel de Devoto a finales del mes de abril y distintas recomendaciones de organismos internacionales de derechos humanos como la OEA por medio de la CIDH, aconsejaban atender las necesidades sanitarias en las cárceles frente a la pandemia y dentro de sus recomendaciones, se encuentran alternativas que van desde la detención domiciliaria hasta las libertades restringidas.

 

El inconveniente con esto, de todos modos, excede la situación generada por el COVID-19 ya que demuestra el gran abandono existente en el sistema penitenciario en la República Argentina, una deuda pendiente de todos los gobiernos, ya que si bien en este período de tiempo pudimos ver como desde Casa Rosada intentan desligarse de esta cuestión, manifestando que no se encuentran a favor de indultos o la libertad en sí de los presidiarios sino que siguen recomendaciones de organismos de DDHH e intenta responsabilizar al Poder Judicial manifestando que los tribunales son quienes tienen “la solución del problema”.

 

Se destacan distintas irregularidades en este procedimiento, dado que, estas recomendaciones que manifiesta seguir el gobierno nacional, planteaban las excarcelaciones para reos que se encontraran restringidos de su libertad por delitos de escasa lesividad o no violentos, algo que no ocurrió siendo que se pudieron conocer distintos casos de por ejemplo violadores y asesinos que volvieron a sus hogares.

 

Otra irregularidad ha sido que no en todas las excarcelaciones la Justicia ha cumplido en informar a las víctimas previo a otorgar la libertad restringida a los convictos. Ante esto, distintas agrupaciones de familiares de víctimas mostraron malestar ya que esto se considera un requisito fundamental. De este modo se rompe el principio de acuerdo de convivencia social.

 

Se llegaron a presentar entre 100 y 150 solicitudes de excarcelaciones diarias ante los Tribunales y los excarcelados no fueron solo del sistema penitenciario bonaerense sino que también de cárceles federales. Sin embargo, no hay información clara y de fácil acceso publicada por parte del órgano estatal sobre la cantidad de excarcelaciones, pero según el informe del Servicio Penitenciario Bonaerense, se estima que en el período del 14/03 al 17/04 se han liberado 1607 reos y a 637 se les ha concedido el arresto domiciliario, dando una cifra total de 2.224 presos (doblando la cifra total del año 2019, que consistía en 1.743 presos).

 

Dentro de estas solicitudes también se realizaron los pedidos de excarcelación de personas implicadas en hechos de corrupción siendo una solicitud realizada por el secretario de derechos humanos de la Nación.

 

A la conclusión que podemos llegar es que al tener que optar por la excarcelación de presos se debería haber gestionado una evaluación más rigurosa, dejando de lado privilegios o con tratos especiales, debiendo esto ser cuestionado, no avalado con el fin de preservar los derechos de las víctimas, teniendo como prioridad la seguridad y protección que merecen.

 

Como se manifiesta anteriormente, esto expone las condiciones del sistema penitenciario que debería estar contemplado dentro de uno de los puntos principales a mejorar en nuestro país y esta responsabilidad recae en el Poder Ejecutivo.

 

Derechos Humanos en pandemia

 

En Argentina como en tantos países, la pandemia ha sido una excusa para introducir medidas autoritarias y violar los derechos fundamentales. Las disposiciones introducidas por el gobierno nacional y provinciales hacen referencia a supuestos delitos que no están definidos y que son sancionados con dureza. Se viola de manera sistemática el derecho a la vida, a la salud, a la libertad expresión, a la libertad de movimiento, a la información, entre otros.

 

En todo el país se han presentado detenciones ilegales por parte de la policía a quienes no se encontraban cumpliendo la cuarentena impuesta por el gobierno nacional. Unas de las provincias que concentra más denuncias por esta práctica es la provincia de Tucumán, las fuerzas alegaron que violar la cuarentena es un delito federal. Bajo este justificativo y accionar, han perdido la vida tras arrestos ilegales cinco personas en el país: Facundo Astudillo Castro, desaparecido tras ser detenido por la policía bonaerense cuando viajaba en plena cuarentena a Bahía Blanca. Luis Espinoza en Tucumán mientras miraba una carrera de cuadrillas en Mayo. Otro caso es el de, Florencia Magali Morales y un adolescente que aparecieron sin vida dentro de comisarías de San Luis. Por último, Blas Correas quien fue fusilado por la policía de Córdoba tras supuestamente evadir un control policial. Como si no fuera suficiente, las denuncias de las mencionadas detenciones dejan en evidencia el maltrato, la prohibición del derecho a la defensa y la reclusión en condiciones insalubres.

 

La violación al derecho a la libre circulación se evidencia en que, a pesar de haber transcurrido más de siete meses de cuarentena, se encuentra en manos del Poder Ejecutivo cuándo y donde una persona puede circular, cercenando así nuestros derechos. Relevante caso de violación de los derechos fundamentales de los enfermos terminales fue el de Solange Musse que conmocionó a todo el país, quien no pudo despedirse de su padre siendo negado su acceso a la provincia de Córdoba.

 

Por otra parte, con respecto al manejo de información hay dos puntos a destacar. En primer lugar, la transparencia de datos es un derecho de la ciudadanía pero las estadísticas e informes que ha presentado el gobierno nacional presentan falencias y demoras por lo que ha sido una incógnita conocer las cifras reales de casos de COVID- 19 diarios o muertes. En segundo lugar, viene dado por los riesgos de la app de celular ‘Cuidar’ respecto a la protección de datos personales y la privacidad. El peligro se encuentra en que la presente administración nacional no ha especificado cómo esta información es almacenada y utilizada. La misma requiere información sobre el estado de salud de las personas, sin una ley previa como lo requiere la ley de Protección de Datos Personales. Por ello, numerosas organizaciones de derechos humanos miran esto con mucha cautela y acercan sugerencias al gobierno.

 

Finalmente, aunque el gobierno nacional insiste que en el país las medidas adoptadas están acorde a los tratados internacionales, la realidad demuestra lo opuesto. Tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como la Organización de Naciones Unidas han recibido múltiples denuncias que evidencian lo contrario.

 

Los Decretos de Necesidad y Urgencia en la Constitución Nacional

 

Los decretos de necesidad y urgencia: ¿Qué son? ¿Cómo los distingo de otros decretos? ¿En qué se basa la “necesidad y urgencia”? ¿Son la regla o la excepción? Creemos que es necesario dar una aproximación sobre qué son estos decretos, que incontables veces se repiten y se usan como una vara relativamente objetiva para medir una administración, de turno o pasada.

 

En estos tiempos de pandemia por la enfermedad COVID-19, fue necesario dictar decretos de necesidad y urgencia (en adelante, ‘DNU’). Consecuentemente, hemos contado un total de 50 decretos de necesidad y urgencia publicados en la página del Boletín Oficial desde el inicio de la cuarentena. Esto sería desde el 20/3/2020, su fecha de inicio, hasta el 19/10/2020 para poner una fecha relativa de cierre al conteo. Sabiendo estas fechas, podemos cotejar junto con el cuadro los acontecimientos de la historia reciente, como la vuelta a las sesiones del congreso una cuestión muy relevante para esta cuestión como veremos. Los demás sucesos se detallan en el informe.

 

El decreto de necesidad y urgencia, debe cumplir requisitos que se encuentran en la Constitución y en la ley 26.122 que regula su trámite. Es importante aclarar, que no todo decreto es un DNU “La administración se vale del “decreto” … como también puede llamarse “reglamento”, es decir, incluso una designación, una renuncia o un pedido es un decreto, la administración se vale de estos para cumplir sus funciones.

 

En ese sentido, los DNU son un tipo decretos reglamentados en la Constitución Nacional; existen cuatro tipos, de los cuales tres de ellos se encuentran en el artículo 99, que refiere a las facultades del presidente de la nación, y el restante, se sitúa en el artículo 76 sobre las facultades del congreso.

 

El artículo 99 en los incisos 1 y 2, identifica los reglamentos autónomos y reglamentarios, respectivamente. Los autónomos, del inciso 1, surgen en el marco de la descripción de la Constitución al presidente como “el jefe supremo de la Nación, jefe de gobierno, y responsable político de la administración”, es por eso que puede disponer de decretos que hagan a su función. Los segundos son los reglamentarios, del inciso 2; el presidente “expide las instrucciones y reglamentos que sea necesarios para la ejecución de leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”. Estos dos tipos de decretos no necesitan mayor explicación, hacen meramente a la función administrativa del presidente de la nación. Ahora bien, la enorme diferencia que tienen los DNU con los demás decretos, es que estos son excepcionales y tienen un principio prohibitivo.

 

El artículo 76 establece los reglamentos delegados, los cuales surgen en época de emergencia. El citado artículo comienza con una negativa: “se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo materias determinadas de administración o de emergencia pública”.

 

Por último, los decretos de necesidad y urgencia surgen del artículo 99 inciso 3, el cual también menciona una negativa: “el poder ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo” agregando en el siguiente párrafo: “solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia.” Sin embargo, esto no quiere decir que se pueden dictar decretos a mansalva en caso de emergencia. Aunque vivamos en un contexto de pandemia, solo se pueden tratar de esta forma excepcional cuestiones relacionadas con la emergencia dicha, por lo tanto, no es una “herramienta” jurídica a discreción y disposición del Presidente.

 

Personifiquemos tres sujetos: la Constitución como actor principal, el Congreso y el Presidente la escuchan atentamente. La Constitución primero le habla al Congreso y le dice “no podés delegar en el Presidente, ya que las leyes son tu trabajo”. Luego, se dirige al Presidente y le dice “no podés hacer el trabajo del Congreso, no podés dictar leyes”.

 

En conclusión, los DNU son decretos para dictar solamente en caso de emergencia y sobre esa emergencia. Por el contrario, se estaría desvirtuando la labor de cada uno de los poderes. La Constitución en esto es sabia. Lo último a responder es, ¿son la regla o la excepción?, claramente son la excepción; aunque estén previstos en el plexo constitucional, no son de uso cotidiano y discrecional.

 

Funcionamiento de las instituciones legislativas

 

Uno de los tantos desafíos que afronta hoy en día el mundo y, particularmente, la República Argentina en torno a la actual coyuntura de pandemia mundial, es el correcto mantenimiento y funcionamiento de las instituciones.

 

Este contexto no deja exento al Congreso de la Nación, que fue epicentro de alguna de las últimas polémicas de embates hacia el institucionalismo y la división de poderes. El día 13 de mayo de 2020, la Cámara de Diputados de la Nación emitió su propio protocolo de funcionamiento en el marco del Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio con la resolución RP 615/2020 que suspende las actividades en el recinto.

 

Dicho protocolo prevé la modalidad de sesiones remotas virtuales por un plazo de 30 días prorrogables por consenso de la Comisión de Labor Parlamentaria para seguir en funcionamiento hasta el levantamiento de las restricciones impuestas por el gobierno nacional el día 20 de marzo.

 

Ahora bien, cabe preguntarse ¿Cuál es la finalidad del protocolo? Debido a las circunstancias, la modalidad de sesiones virtuales tiene como objetivo poder debatir proyectos vinculados a la pandemia que ameriten un tratamiento expedito en un entorno que no ponga en riesgo la salud pública.

 

No obstante, los tiempos de la política evidentemente no son los mismos que los de la pandemia; y comenzaron a ponerse en debate cuestiones ajenas a cuyo propósito fue establecido el protocolo, como el proyecto de ley sobre Sostenimiento y Reactivación Productiva de la Actividad Turística Nacional y el proyecto de ley que busca modificar el Régimen de Infracciones y Sanciones de la ley Federal de Pesca.

 

Adicionalmente, envuelto en el transcurso de la polémica en la cual el presidente de la Cámara de Diputados, Sergio Massa, junto a la bancada del Frente de Todos, decidieron sesionar de manera virtual con protocolo vencido sin respetar el quórum necesario con la presencia de la mayoría absoluta de sus miembros, según lo establecido por el artículo 14 y 15 del reglamento de la Cámara.

 

Más grave aún resulta el debate que tuvo lugar en la Cámara de Senadores -también ajeno al propósito de legislar de manera virtual cuestiones pertinentes a la pandemia- sobre la remoción de jueces en las principales causas de corrupción en la que se encuentra investigada la actual vicepresidente de la Nación, acusando al gobierno anterior de haber procedido de manera ilegítima por decreto.

 

La sesión se llevó a cabo con casi la totalidad de los miembros del bloque de Juntos por el Cambio ausentes, buscando no convalidar la decisión de la Cámara. A su vez, el trámite legislativo se encuentra objetado ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que deberá revisar los traslados en funcionamiento del sistema de frenos y contrapesos, que implica una revisión constante de las decisiones entre los tres poderes del Estado.

 

Una vez más la agenda de la política corre a la de la sociedad, golpeada por una histórica crisis económica y sanitaria de la que el gobierno ofrece como única solución la remoción de los jueces Leopoldo Bruglia, Pablo Bertuzzi y Germán Castelli de las causas de corrupción que más comprometen a la vicepresidente de la Nación.

 

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